销售明知是假冒注册商标的商品罪 数额认定方法对定罪量刑的影响
作者:包建荣 发布于:2019-04-24 16:26:57.0 浏览次数:79

 

销售明知是假冒注册商标的商品

数额认定方法对定罪量刑的影响

/包建荣

摘要:司法机关在追究销售明知假冒注册商标的商品犯罪行为时,由于在实践中常使用被侵权产品的市场中间价来认定被告人(犯罪嫌疑人)的非法经营数额,出现对侵权产品部分销售部分未销售、完全未销售的未遂案件的打击力度反而超过同类型的既遂案件,造成危害程度和刑罚不适应的现象。

关键词销售假冒注册商标商品罪销售金额非法经营数额市场中间价

 

从中国裁判文书网可以查到的数据,2013年到2018年,全国各地法院受理的销售明知是假冒注册商标的商品刑事案件达3543起,其中上海地区517起,占全国同类案件的14.6%,上海在2014年审判了180起,之后基本上成逐年下降的趋势(数据来自中国文书裁判网,http://wenshu.court.gov.cn/)。上海公检法机关对销售明知是假冒注册商标的商品犯罪经过严厉的打击,对该类犯罪起着威慑的作用。本文作者通读了上海20篇刑事判决书,上海公检法机关对假冒注册商标的商品的未销售部分(没有标价或无法查清实际销售平均价格)的数额认定基本上采用当地价格鉴定机构出具的价格鉴定报告,即按被侵权产品的型号、数量和零售价(有的按市场中间价)进行评估。这些未销售侵权产品的评估数额巨大,从几百万到几千万不等,远远超过司法解释确定的追诉数额,出现销售完成(既遂)由于实际销售金额较低反而不能追诉或量刑偏轻的不公正现象。

一、法律和司法解释

1、《刑法》第二百一十四条 销售假冒注册商标的商品罪

销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)相关条文:

第二条 销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算

非法经营数额在《解释》中并没有规定作为销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准,但在实践中,通常根据非法经营数额认定本罪的金额刘晓艳卢静芳销售假冒注册商标商品罪的金额认定[J]江西警察学院学报2017[06]:26

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)相关条文

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题:

销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》中“货值”的提法和《解释》的“非法经营数额”并不一致,也没有明确货值的计算方式,在上海市的诸多销售明知是假冒注册商标的商品刑事判例中,公检法三家都把“货值”等同于“非法经营数额”,货值的计算方法按照非法经营数额的计算方法。

二、案例和分析

(一)假设案例

在劳力士京东旗舰店查到,劳力士某款手表的销售价格是4999999元价格来源于京东商城https://item.jd.com/15225804700.html,差一元就是500万元,如果某人张三发财心切,通过某种渠道采购了20只该款假表,每只进货成本500元,货值共10000元。张三想以1000元的价格通过网上渠道销售,于是在QQ、微信朋友圈发布消息,结果很不幸,被公安机关发现了,于是被抓个现行。被抓时,张三可能有以下三种情况:1、全部销售完毕,收入20000元;2、销售了部分,比如19只,收入19000元;3、没有销售,收入为0。

(二)假设案例的罪刑分析

张三销售假表的行为涉嫌触犯刑法214条规定的销售明知假冒注册商标的商品罪。张三上述三种情况,很显然,第一种情况属于犯罪既遂,第二种情况属于既有犯罪既遂,又有未遂部分;第三种情况属于犯罪未遂。社会危害性是第一种情况最严重,第二种情况次之,第三种情况最轻。

1、第一种情况,张三将假表销售完成,实际销售金额为20000万元。根据《解释》的规定,因实际销售金额够不上数额较大”的标准,张三销售假表的行为情节显著轻微,不构成犯罪。

2、第二种情况,张三销售部分完成、部分未完成,实际销售金额为1.9万元。第二种情况比较复杂,可以分为三种情形:1)未销售产品上有标价,如果标价大于或等于13.1万元,已销售金额的1.9万元加上未销售产品的货值13.1万元,符合《意见》第八条第二款第(二)项的规定,即已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的,张三构成犯罪;如果标价小于13.1万元,则不构成犯罪,张三如果通晓《意见》的规定,可以通过降低标价来避免自己被追诉;2)未销售产品没有标价,但是张三提供已经销售产品的销售记录,实际销售平均价格可以用以计算未销售侵权的产品的价值刘军华,唐震,巩一鸣.二审新证据的审查及销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的认定[J].人民司法,2011[12]:69-72,故此得知张三未销售侵权产品货值0.1万元,加上已经销售的1.9万元,张三的行为没有达到追诉的标准;3)张三既没有标价,也无法提供销售记录,按照被侵权产品的市场中间价格计算。在司法实践中,被侵权产品的市场中间价格多采用被侵权产品的零售价格,即剩余一只假表货值就是4999999万元,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到二十五万元以上的,构成销售明知是假冒注册商标的商品罪,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金

3、第三种情况,张三没有卖掉一只假表。存在情形:1)张三刻意对库存产品标价,使得库存产品总价没有超过15万元,张三不构成犯罪;第2)张三没有标价,也不能证明侵权产品的实际销售平均价格,按照被侵权产品的市场中间价格评估,张三未销售货值金额99,999,980元,构成销售明知是假冒注册商标的商品罪,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金,而且量刑超过第二种情况第2)情形。

经过对假设案例的分析我们可以得出,由于侵权产品的实际销售价格(假货价格)和被侵权产品市场中间价(真货价格)存在巨大差异,两者之间的价格差距数十倍到数百倍甚至数千倍,且两者之间无关联关系,用假货的实际销售数额定既遂者的罪刑,用真货的价格定未遂者的罪刑,导致司法实践中对未遂者的刑罚大于既遂者。假设案例中,既遂不构成犯罪、未遂反而构成犯罪以及既遂和未遂罪刑轻重倒置,这样的定罪量刑依据显得十分荒唐,这完全违背罪刑和社会危害程度相适应原则。假定张三不懂法,老实,属于初犯,又不够聪明,既构成犯罪,且重判;假定张三懂法、聪明,擅于保存能证明无罪或罪轻的证据,结果是无罪或有罪轻判,也违背了教育和惩罚犯罪相结合的原则。

(三)案例

司法实践中侵权产品的实际销售平均价格难以查清或办案人员怠于查证,往往请当地的价格鉴定机构出具的对被侵权产品的价格鉴定报告,而且价格鉴定报告是销售明知是假冒注册商标的商品刑案中最为关键的证据,涉及被告人的罪和刑。以下摘取三个判例加以佐证。

[判例一]被告人孙某于2012年10月至2014年3月期间,先后多次从广州市白云皮具城向他人购进假冒“CHANEL”“LV”等品牌的皮具、饰品并通过微信朋友圈销售给朋友圈中的好友,后又在其位于常熟市虞山镇东门大街81号的SUN韩国童装店内销售,销售金额合计人民币26万元。江苏省常熟市人民法院作出判决:被告人孙某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币十三万五千江苏省常熟市人民法院2015)熟知刑初字第00003号)。

[判例二]被告人于某某2015年间,在北京市大兴区西红门镇红华园小区2-2-103室,通过互联网非法销售浪琴、万宝龙、伯爵、香奈儿、博柏利、迪奥、路易威登等品牌的手表、香水、包等物品,销售金额共计1.6万余元。2015年8月28日,于某某被民警查获,并当场查扣尚未销售的物品,经鉴定均系假冒注册商标的商品,未销售物品的价值共计72万余元。北京市大兴区人民法院作出判决:被告人于某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币十二万元北京市大兴区人民法院2016)京0115刑初532号

[判例三]被告人叶某某20166月起租赁本市吴家弄271号房屋,后从他人处购进假冒劳力士等注册商标的手表,将手表分数十筐安放,陈列于房屋内的货架上,欲通过他人招揽客户的方式对外销售。2016921日,公安人员在开展消防隐患排查工作时,在该屋内发现大量手表,经询问,被告人叶信发当场供述上述手表系其从网上购买,欲加价对外销售假冒注册商标的手表,公安人员随即将被告人叶信发抓获,并当场查扣待售的标注劳力士、欧米茄、卡地亚等15个品牌的手表,共计1548块。经商标权利人鉴定,上述手表均为假冒注册商标的商品,经上海市黄浦区发展和改革委员会鉴定,上述手表中的1060块手表,所涉价值金额共计人民币69,687,201元。上海市黄浦区人民法院作出判决:判决叶某某一审判处有期徒刑三年九个月,并处罚金10万元上海市黄浦区人民法院2017)沪0101刑初403号)。

案例一被告人孙某明知是假冒注册商标的商品,按假货的实际销售数额定罪;案例二被告人于某某已经销售的部分按假货的销售认定销售数额,未销售部分按真货认定非法经营数额(货值);案例三被告人叶某某全部没有完成销售,全部按真货认定非法经营数额(货值)。

三、法理分析

《解释》和《意见》对适用刑法214条“销售假冒注册商标的商品罪有关“数额较大”和“数额巨大”的解释中,出现了“销售金额“非法经营数额”、“标价实际销售平均价格市场中间价格”“货值金额”等名词,有的定义不明确,有的计算方法不明确,造成司法实践中的理解不一,容易造成罪刑不适应。

如下表:

名称

定义

犯罪形态

计算方法

统计对象

销售金额

明确

既遂

明确

侵权产品

非法经营数额

明确

既遂和未遂

明确

侵权产品

标价

不明确(生产上和销售商都可以标价,可能导致标价不一致)

未遂

明确,但标价可以随意改动

侵权产品

实际销售平均价格

明确

未遂

简单平均

侵权产品

市场中间价格

不明确

未遂

不明确,但以价格鉴定机构出具的为准

被侵权产品

货值金额

不明确

未遂

不明确,司法实践中同市场中间价格

不明确

 

 

非法经营数额在《解释》中并没有规定作为销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准,但在实践中,通常根据非法经营数额认定本罪的金额刘晓艳卢静芳销售假冒注册商标商品罪的金额认定[J]江西警察学院学报2017[06]:26

非法经营数额认定逻辑图:

在这张逻辑图中,最大的问题在于:一旦未销售侵权产品没有标价或不能查清实际销售平均价,按照被侵权产品的市场中间价计算“非法经营数额”,认定数额的对象从侵权产品向被侵权产品转化,但定罪量刑的数额标准并没有发生变化。这就让本文中的假设案例变成了现实,20块假冒劳力士的名表全部销售完成(既遂),销售金额20000元,不构成犯罪;没有任何销售(未遂),但因为没有标价也不能查清实际销售平均价,按被侵权产品市场中间价评估,数额高达99999980元,数额巨大,被认定有罪,获刑期37年。

四、解决办法的探索和建议

1、建议最高院、最高检、公安部修改《解释》和《意见》的相关条款:

1)统一数额认定的相关名词,避免司法实践中的不同理解和混乱;

2)明确数额认定的犯罪数额计算方法,扩大未销售产品货值的计算来源,比如将进货价、同类产品销售平均价格等考虑在内;

3)使用被侵权产品市场中间价认定数额时,应根据被侵权产品高价格的市场特征大幅提高“数额较大”和“数额巨大的认定标准。

2、重点打击假冒注册商标的商品源头,即造假者,在统一量刑幅度内从重处罚。

3、对销售明知是冒注册商标的商品的未遂行为可以按照新修订的刑诉法中规定适用认罪认罚从宽处理制度。

(作者系浙江人民联合律师事务所律师

 

 

参考文献

[1] 刘晓艳,卢静芳.销售假冒注册商标商品罪的金额认定[J].江西警察学院学报,2017(06):26-30.

[2] 刘军华,唐震,巩一鸣.二审新证据的审查及销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的认定[J].人民司法,2011(12):69-72

[3] 金华捷.销售假冒注册商标的商品罪数额计算问题的研究[J].河北公安警察职业学院学报,2014,14(02):42-45+62.

 

 

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