破产管理人监督制度初探
作者:陈曌 发布于:2019-01-31 19:24:01.0 浏览次数:140

 

破产管理人监督制度初探

 / 陈曌

内容摘要

我国《企业破产法》颁布于2006年8月27日,并于2007 年 6月1日正式开始实施,该法采用破产管理人中心主义的立法例,确立了破产管理人制度,是我国在破产立法上的重大进步。在破产程序中,管理人接管破产企业,负责调查、管理、处分债务人财产、决定债务人内部管理事务、代表债务人参加诉讼等,在破产程序中居于极其重要的地位。管理人能否勤勉、忠实地依法履职,关乎破产程序能否公平、公正、高效地运行。因此,建立、健全破产管理人监督制度,对防止破产管理人滥用权力、谋取私利,维护破产程序的公平、有序,有着重要的理论意义和现实价值。

关键词:破产  管理人  监督

我国新破产法的实施,首次引入破产管理人制度,该制度是我国立法机关在借鉴国外立法经验并结合我国审判实践基础上设立的一项全新的制度,是企业破产法的一大亮点,在破产法各制度中处于核心地位。但一项制度的本土移植,须在与实践相互磨合的基础上不断革新和完善,方能适应本国的审判需要,而我国的破产管理人制度尚在起步阶段,缺乏实践经验,因此在实际操作中往往存在诸多问题,也暴露了新法的缺陷和立法空白。业界已有不少的学者开始对管理人的选任制度等问题进行研究和讨论,而笔者将从学者较少涉猎的管理人的监督制度层面出发,就破产管理人权利制衡、监督机制的构建和完善进行探讨和分析。

一、破产管理人监督制度构建的理论分析

(一)破产管理人监督制度的涵义

1.破产管理人监督制度的定义

破产管理人监督制度是为了实现对破产管理人的有效监管和权力制约而依据法律规定所建立的,包括监督主体、监督方式以及责任承担在内的各监督要素相互联系、相互作用,确立对破产管理人以权力制约权力的监控,达成破产管理人自我约束和接受多层次监督功效的一种监督表现形式。

2.破产管理人监督制度的构成

对破产管理人的监督一般主要包括内部自治、外部监督和责任监督。破产管理人的内部自治(或监督)指的是管理人在执行职务时必须尽到高标准的注意义务,即勤勉谨慎、忠实守信。外部监督指法院、债权人会议、破产债务人等破产管理人以外的其他主体,在破产程序启动后对管理人的职务行为进行直接监督。责任监督是指为破产管理人不依法履行职务而设定的相应的法律责任,也是对管理人最有力的监督。

(二)建立破产管理人监督制度的必要性

1.破产管理人监督机制建立的价值基础——对公正和效率的双重考量。

公平是破产法最根本的价值基础,体现出人们之间分配关系上的价值取向,即资源分配的公平合理。在破产程序中则表现为破产管理人在财产分配中保持中立性和独立性,客观公正地履行职务,公平地保护各方利益主体的合法利益,减少纷争,保证破产程序的顺利进行。

效率是破产法的另一个价值考量。破产法的任务在于快速了结市场主体间的债权债务关系,将面临危机的债务人从沉重的债务负担中解脱出来,以达到优胜劣汰的目的,使得社会资源能够向高效的领域流动,实现资源的优化配置。因此,市场经济的效率性决定了破产法的效率性。破产程序注重效率最大化不仅指破产程序的推进速度,也包括在维护好债权人利益的前提下,尽可能降低破产案件的成本和尽力实现破产财产价值的最大化。

破产程序是一种复杂的社会活动,破产财产的分配和管理是整个破产程序的关键,这项工作充斥着各方谋求利益最大化的矛盾与冲突,因此,对破产财产有管理和处分权的破产管理人扮演着极其重要的角色,主导着整个破产程序的进行,其职业素养、业务水平和管理技巧等直接影响到破产财产能否得到公平有效的分配,能否平衡维护债务人和债权人等多方利益,关系到破产财产能否实现的价值最大化,能否降低破产成本,同时也影响到人民法院审判工作的顺利进行,最终关系到破产目的的实现。

2.破产管理人监督机制建立的现实需要——对权力制衡机制的构建

破产程序中,管理人全面接手破产企业,有权决定破产企业的日常开支和内部管理事务,对公司的财产具有管理和处分权;有权调查破产企业的财产状况,清理、盘点资产、进行债权登记;有权代表破产企业参加诉讼、仲裁等其他法律程序。破产管理人工作纷繁复杂,这就要求管理人必须恪尽职守,认真履行破产职务,认真、谨慎、合理、高效地处理相关事务,不得疏忽或懈怠。   

破产程序交织着债权人、债务人等各种各样的利益冲突,破产管理人居于核心地位,职责内容多,权力大,难免会出现滥用权力,不能公平合理的分配破产财产、损害债权人或债务人利益的情形;更有甚者在利益的驱使下不惜违法犯罪,帮助债务人转移、隐匿财产来躲避债务,或者给部分债务人多分财产,损害其他债权人的利益。因此,必须建立较为完善的监督机制,确保对管理人进行强有力的监督和制约,督促其积极、高效、恰当地行使权力,防止其滥用权力,保证管理人依法行使职权及执行职务的公正性和客观性。

二、我国现行破产管理人监督制度的现状和弊端

我国《企业破产法》第二十三条规定“管理人依照本法规定执行职务,向人们法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。”这在事实上确立了人民法院、债权人会议及债权人委员会共同参与的多元化的监督主体。《企业破产法》第二十五条、第二十七条又明确了破产管理人的职权、法律义务等。但实践中现行的监督制度仍存在许多缺陷和问题。

法院监督难有实效——受司法资源有限性及专业知识缺乏等方面的局限,常常难以实现有效监督。主要表现在以下几个方面:一是我国破产案件的处理奉行的是职权主义原则,也就是说对破产管理人的监督责任主要落在法院的身上。然而,人民法院肩负繁重的审判任务,且由于审判资源的有限性,而破产程序的周期一般又较长,这样就导致法官在处理破产程序中大量法律和非法律的问题时无暇兼顾对破产管理人的日常监督和管理。其二,破产管理人的工作具有很强的专业性,这对法院的监督也提出了更高的要求,不仅需要专业的法律知识,还需要会计、审计、管理等多方面的专业技能,而法院监督显然缺乏这方面的专业性。因此,在破产程序中,法院的日常监督通常只能是粗放式的,想要做到全面、有效地监督管理往往是有心而无力。第三,法院对管理人的日常管理考核、监督会使承办法官过多地介入管理人的日常事务,与管理人过多地联系和接触,有可能使债权人对法院的中立性和公正性产生质疑。

债权人会议监督弊端凸显——监督存在滞后性,且监督方式与内容也很有限,使其难以有效发挥监督作用。虽然《破产企业法》同时规定管理人向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督,但事实上债权人会议属松散型组织,会议的召开受到很多限制,作为一个非常设机构,债权人会议履行监督职能只能在会议召开时行使,在会议闭会期间,债权人会议无法再行监管,这种时间上的限制使债权人会议监督不可能是日常监督,而只能是事后监督,故这种监督形式存在严重的滞后性。另外,债权人会议的监督方式也非常有限,即一般只能通过听取管理人执行职务情况报告,对管理人执行职务的情况进行质询的方式行使监督权,对于报告之外的事项则无从知晓更谈不上监督。

债权人委员会监督制度仍需完善——监督措施的空泛化,难以付诸实施,缺乏可操作性及实效性。债权人会议作为以会议形式活动的机构,在闭会期间便无法行使其职权,为弥补此缺陷,我国破产法设立了债权人委员会制度,由债权人委员会代替债权人会议负责日常监督、决策事宜。债权人委员会制度的建立是我国破产法立法的一项突破,应持肯定态度,但其制度设计尚不完善,主要表现在条文规定过于笼统,仅仅只规定职权人委员会可以监督债务人财产的管理和处分,监督实践中可操作性不强,例如对于破产管理人的具体账目的管理、破产债权确认、财产分配方案的制定等实体事项的监督方式不明确,其监督的法律效果又如何,法律也未做出明确规定,从而导致债权人委员会监督流于法律规定而缺乏现实操作性。再说,债权人委员会是由债权人会议选出来的,缺乏中立性,其监督很有可能出现片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体的合理利益的情形,从而影响破产程序的公正性。

破产管理人法律责任体系尚不健全——破产管理人法律责任的规定比较笼统,缺乏可操作性,对于法律责任承担要件和具体内容的规定尚存立法空白。纵观我国《企业破产法》,首先,管理人法律责任形式只有司法责任、民事责任和刑事责任,而没有行政责任,存在立法上的空缺,应当增设行政责任来完善管理人的责任形式。

其次,我国破产法没有对管理人承担民事责任的归责原则、责任承担范围和免责事由作出明确规定,这使得管理人的民事责任难以被人民法院依法认定和追究。同时,我国未设立管理人财产担保制度,管理人承担民事责任的能力很难保障,极有可能出现破产管理人侵害利害关系人合法权益后因缺乏相应赔偿能力,而难以追究其民事责任。

最后,刑事责任方面,仅在《企业破产法》第一百三十一条规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”没有特别规定破产犯罪。而我国《刑法》第一百六十二条“妨害清算罪”其主体仅限于进入清算程序的公司、企业的直接负责主管人员,和其他直接责任人员。破产管理人哪些严重违法行为该追究刑事责任,破产法没有进行具体列举,按照罪行法定原则,往往难以追究管理人的刑事责任,不利于打击管理人严重违法犯罪行为。

三、我国破产管理人监督制度完善之思路——

建立“多元化”“多角度”的监督体系

(一)构建管理人内部监督体系

1.成立破产管理人行业协会,加强行业自治。

早在十年前,就有很多人呼吁成立破产管理人协会,如今这一呼声早已成为现实,2014年11月20日中国首个破产管理人自治组织----广州市破产管理人协会在广州率先成立。此后,浙江温州、山东济南、河北石家庄、福建厦门等地也纷纷成立了破产管理人协会。可见,成立管理人行业协会已成为大势所趋。管理人行业协会为管理人提供了互相合作、优势互补、共同成长的平台,这不仅有助于培育优质的破产管理人队伍,打造专业、高效的管理人精英团队,更有助于强化和规范对破产管理人这个行业的自治管理,同时也为破产管理人的监督指引了新的道路。

2.引入自我监督机制,完善内部规章制度

管理人内部规章制度是法律、法规的延伸和具体化,内部规章制度也是管理人自我监督和自我完善的重要途径。管理人团队应结合本团队的实际情况,制定团队内部组织与分工负责制度、业务操作流程制度、工作底稿和档案管理制度、例会制度、考勤制度、报酬分配与风险承担制度、财务报销制度。当然,各地的破产管理人协会如果能对当地的管理人队伍所制定的内部规章制度进行归纳、整合,形成统一的破产管理人工作准则,确定哪些是管理人内部规章的“固定内容”,哪些是“自选内容”,这将更有利于统一破产管理人内部监管标准,对规范管理人的执业行为具有一定的指导意义。

(二)完善“多元化”外部监督体系

1.设置破产管理人行政管理机关

我国破产管理人制度的确立和完善,必然需要大量管理人队伍提供专业、成熟的破产管理事务服务,因而,破产管理人从业资格考试、执业许可证审批、执业行为奖惩等制度的建立,是管理人队伍设立、管理制度完善之历史必然。我国可以在司法行政机关内部建立专门的行政机构,赋予该机构对破产管理人的行政管理职能,如组织破产管理人全国统一资格考试、监管破产管理人行业协会、负责破产管理行业准入行政审批等非审判性的行政性事务。

2.建立法院监督体系

法院作为破产法律关系中各方利益主体的利益平衡者,具有中立性和权威性,其监督处于管理人监督制度的核心地位。《企业破产法》中关于法院监督管理人的规定主要包括以下几点:听取管理人执行职务的报告(23条);法院对管理人实施的对债权人利益有重大影响的行为的许可(第26、28、69条);法院对债权人会议更换管理人的请求作出裁决(第22条)等。笔者建议法院监督应该体系化、明确化。

选任监督建议采用分级+竞选模式。此模式包含两方面内容,一是对管理人进行分级管理,将管理人分成不同的等级,根据案件债权债务的数额及复杂度、案件的社会影响力等不同情况选择不同级别的管理人,使管理人的执业能力与案件复杂程度相匹配;二是引入竞选模式,法院发出管理人招募公告后,有意愿的竞争者申报参选材料,由合议庭或者法院专门的评审委员会根据案件具体情况、竞争者的工作方案及其实际情况等综合因素,最终评审决定个案的管理人人选。  

 

履职保障制度建议设立管理人执业财产担保制度及职业保险制度,既能够较好地保护利害关系人的合法权益,又能够平衡破产管理人的正常执业风险损失。人民法院应当要求管理人在被指定时,提供适当的财产作为责任担保,以确保其有承担赔偿责任的能力。或者要求管理人投保执业责任保险,由承保的保险公司在保险责任限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任。

                                                      

日常监督督促破产管理人制定工作计划、按工作计划督促管理人的工作进度,要求管理人出具阶段性工作报告,并定期听取管理人的工作汇报等。

              

重大事项监督重大资产处置情况、债务人财务状况、重大维稳工作等法院要予以重点关注和监督。此外法院还应重点关注和处理针对管理人行为的重大异议和投诉。

 

 

入册基本积分制度合议庭或者法院专门评审委员会通过采集管理人工作的各项质效数据,通过无记名问卷调查的方式收集债权人意见以及结合主管部门和破产债权人意见和建议,评定管理人的个案积分并将此作为其进入入册机构的基本积分。

 

 

年度审核制度合议庭或者法院专门评审委员会可通过审核管理人的报告对破产企业进行适度巡查等方式,就管理人实务工作进行年度考核评分,并将其考核结果在新建立的全国企业破产重整案件信息网上予以公示,以接受社会公众的监督。

 

3.充分发挥债权人会议的监督作用

债权人会议作为债权人的集合,对于维护广大债权人的合法利益意义重大。但因其自身具有时间上的滞后性和监督内容有限性,决定了它不可能调动债权人行使监督权的积极性,或者是无法让债权人充分的行使监督权,不利于破产程序的推进。故笔者建议要充分发挥债权人会议的监督作用,要求破产管理人必须定期汇报工作以及公开管理人账目收支情况。管理人可通过书面、电子邮件或者微信公众号等形式定期向全体债权人公布工作进展以及管理人账户的资金收入及支出情况,债权人可对管理人的工作报告、及账户收支情况提出质询意见,管理人收到债权人的质询后必须在规定时间内作出答复。债权人对管理人的工作及账户收支存在重大异议时,可依据《企业破产法》第六十二条的规定申请召开债权人会议,由债权人会议对管理人进行质询。管理人必须将上述情况写入工作报告提交人民法院。

4.明确债权人委员会的监督职权

债权人委员会是否设立,应当考虑债权人人数、债务人财产的数量、及管理变价破产财产的复杂程度等因素,具体由债权人会议选任产生,报法院审查通过。在具体监督职权方面,应当明确赋予债权人委员会以下职权:一是有权现场监督债务人财产的清理、评估、拍卖等;二是有权查阅破产期间账簿等会计资料,调查债务人资产、负债、财务状况;三是债权人委员有权申请召开并出席债权人会议,就有关监督事务陈述意见;四是有权申请法院更换破产管理人。侧重加强债权委员会的直接监督,让债权人委员会在管理人监督制度中更有作为。

(三)建立、健全破产管理人法律责任体系

    破产管理人法律责任制度是对破产管理人最有力的监督,也是追究其责任的最后屏障。完整、健全的法律责任体系应当包括以下几个方面:

1.民事责任

破产管理人承担民事责任应适用过错责任原则,管理人在执行职务时,应尽善良管理人的注意义务。管理人因故意或者重大过失造成破产财产或者利害关系人的利益损害的,应当负赔偿责任。这样既能督促管理人谨慎地管理破产事务,又能使管理人理性地履行职责,确保破产程序的顺利进行。对于管理人承担民事责任的具体情形,法律可以采取列举加概括的方式,明确管理人所承担的义务是禁止性的还是强制性的,细化为管理人应当禁止自利交易、不得擅自泄露关于破产业务的商业秘密,应当行使取回权及撤销权,等等,向管理人提起损害赔偿诉讼的主体应当包括债权人、债务人及第三人。债权人、债务人提起诉讼的,其若胜诉则所获赔偿纳入破产财产,作为所有债权人的可分配财产;第三人提起诉讼的,其所获赔偿应当归属于第三人所有。当然,追究管理人民事赔偿责任不以诉讼为唯一方式,权利受到侵害的债权人、债务人或第三人可以直接要求管理人承担赔偿责任,协商不成的再依法向人民法院提起诉讼。

2.行政责任

行政责任的承担应以国家设立破产管理人行政管理机关为前提。破产管理人在行使职权时如有严重失职或违法行为的,人民法院可撤销其破产管理人资格,同时向其行政主管机关提出建议,行政主管机关根据其在执行破产事务时的过错程度以及造成的实际损失区分对待,处以警告、罚款、没收违法所得、停止营业、吊销执业许可证等,对相关责任人予以罚款、暂停或者吊销执业证、不予年检等处罚。

3.刑事责任

我国刑法对于专门的破产管理人犯罪的规定几乎是一片空白。根据罪行法定原则,对管理人刑事责任的规定,是不能突破现行的刑事法律的,需要有明确的法律依据,因此,建议在以后的刑事立法中,增加有关破产管理人刑事犯罪的相关罪名,明确犯罪构成要件和量刑幅度,让破产管理人犯罪“罪刑法定”,同时适时修改《企业破产法》让两法相互衔接,使破产管理人权利、义务、责任相统一,并充分发挥刑事制裁的威慑力,严厉打击破产程序中的违法犯罪行为。

四、结语

《企业破产法》的制定是我国法律发展史上的一次重大飞跃,而破产管理人作为破产法的践行者,从破产程序的启动到终结都扮演着不可替代的重要角色。因此,制定监督制度对管理人进行约束和监管势在必行。作为审判人员,我们会与管理人一起,立足当前的司法现实,不断地探索与实践,提高管理人的执业素质和水平以及监督主体的专业监督能力。也期待在不久的将来,我国能建立一套更为完善、可行的破产管理人监督制度体系,推动我国破产审判事业全面发展。

 

 

 

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