论职权主义模式下精神病司法鉴定启动的困境与出路
作者:张敦臣 发布于:2018-12-28 13:19:19.0 浏览次数:86

 

论职权主义模式下精神病司法鉴定启动的困境与出路

 / 张敦臣

基本摘要

罹患精神疾病的犯罪嫌疑人行凶的恶性案件,在“法律原谅”和“舆论喊杀”之中,让司法机关左右为难。我国现行刑事诉讼为职权主义模式,启动精神病司法鉴定的权力只掌握在公权力机关手中,被告人及其辩护人只有申请权。对该制度进行域外考察,无论大陆法系国家还是英美法系国家,都有着对待精神病鉴定启动的谨慎态度。究其原因,司法鉴定具有法律性和医学性两方面的特征。医学上的开放性和风险性和法律上的经验与理解,导致鉴定结论受到主、客观因素影响极大,现行的鉴定启动制度有着硬伤。因此,对精神病司法鉴定在职权主义模式下困境与出路的探讨,就是要给权利一次伸张的机会,给人权一个保障的出口。

关键词:职权主义  精神病  鉴定  启动

 

正文:

一、引言

2017年2月18日,武昌火车站附近,胡某因与面馆老板发生口角,后持刀将其胳膊、头颅砍下。事后,胡某亲属向警方提供县级填发、市级批准的残疾人联合会颁发的残疾证,载明残疾类别为“精神”,残疾等级为“二级”,监护人为胡某父亲。截至目前,尚未有官方渠道的案件处理结果公开。

2017年6月15日,江苏丰县一所幼儿园发生爆炸,造成8人死亡65人受伤。次日,该案告破,嫌疑人许某某当场被炸身亡。在官方通报中笔者注意到“许某某因植物神经功能失调从某校休学”的细节。

“二级精神类残疾”的证明,会不会给作案手段惨绝人寰的胡某免责的机会;如果许某某没有当场死亡,所谓的“植物神经功能失调”会不会成为他逃避法律制裁的理由?而众怒之下法律会不会给、如何给两人精神病司法鉴定的机会?司法精神病鉴定结论对当事人的意义大到生死一线之间(我国《刑事诉讼法》第二百八十四条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗”),如何在职权主义诉讼模式下让精神病司法鉴定启动制度在个人本位和社会本位间更好地进行价值平衡?

二、构建精神病司法鉴定启动制度的中外对比

(一)我国司法精神病鉴定启动机制立法现状

我国《刑事诉讼法》第119条和158条分别赋予了侦查、审查起诉、审判机关启动司法精神病鉴定的权力。且在各自系统出台的规定中(《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条、第240条,《人民检察院刑事诉讼规则》第199条、第204条,最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条)均规定了各机关拥有启动重新鉴定和补充鉴定的权利。

相对于公权力机关,在《刑事诉讼法》第121条规定了当事人可以申请补充鉴定或者重新鉴定的前提是司法机关将鉴定意见作为依据时,对启动该机制只有申请权,并无决定权。

(二)司法精神病鉴定启动机制的域外考察

大陆法系国家,通常将司法鉴定的启动权作为司法权的组成部分,所以司法鉴定程序的进行通常由司法机关来启动。根据此原则《德国刑事诉讼法典》第73条规定,司法鉴定的委托权是专属法官的。1960年6月4日,作为法国最高立法机关的国民议会,根据当年第529号法律对《法国刑事诉讼法典》第165条进行了修订。修订后的法律规定,在案件预审或者审判阶段,任何预审法官或者审判法官,在案件出现技术方面问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己的职权,或者根据一方当事人的要求指定鉴定。《法国刑事诉讼法典》除了赋予检察院、当事人的司法鉴定要求权,为了防止法官无视检察院、当事人的司法鉴定要求权,使司法人权保障形同虚设,1993年1月14日法国立法机关根据当年第2号议案增加了法官的作为义务,即如果预审法官认为不宜进行所要求的鉴定,应当在最迟一个月的期限内就是否接受此项要求做出附带理由的指令。日本的诉讼制度深受德国诉讼制度的影响,《日本刑事诉讼法典》第156条规定,法院可以指定有学识经验的人进行司法鉴定。

反观英美法系国家,则奉行当事人主义诉讼模式:诉讼法或者证据法一般都赋予诉讼当事人以司法鉴定的启动权,而且实践中也绝大多数是由当事人来启动。例如,1975年制定的美国《联邦证据规则》第706条第4款就明确指出,法庭指定专家的规则毫不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。但精神病的证明责任仍在控方。在1981年刺杀里根总统的欣克利因精神问题控方未能达到“排除合理怀疑”的证明标准使其重获新生后,引发了深刻的反思。纽约州1984年通过的《精神病抗辩改革法》规定以精神病为辩护理由的被告人,必须自己举证证明犯罪时存在精神失常状态。这标志着被告人是否存在精神病的问题,是通过证明责任重新分配给被告人来完成的。而限制刑事责任,就是在此过程中对精神病刑事责任有无的妥协的产物。

 

三、现行精神病司法鉴定启动主体的规定掣肘

(一)侦查、审查起诉机关启动鉴定的内驱力不足

司法机关绝对掌握精神病司法鉴定启动权的制度设置,存在一定的先天不足:这类鉴定在侦查机关和审查起诉机关看来,是为犯罪嫌疑人开脱罪责而设立。但是庭审中,审查起诉机关的举证责任是证明被告人有罪,这一立场是和侦查机关趋同的。故侦查机关和审查起诉机关没有启动这类鉴定的内在驱动,甚至本能上是抗拒的。

(二)审判机关启动鉴定的专业能力不足

我国的刑事诉讼类似层层递进的流水线程式,相互配合仍是主色调。公、检、法念着同一本法律书籍,在精神病学方面,他们和常人一样是外行,因此,审判机关更愿意倾向侦查、审查起诉机关的不启动精神病司法鉴定观点。

在我国司法系统正大力推进“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的背景下,诉辩双方平等对抗已成为潮流所趋、人心所向。落脚于精神病司法鉴定的宗旨是保护患有精神病被告人的人权,那么接受精神病鉴定是便是这类被告人正当的程序性权利。

(三)当事人启动鉴定有助扭转控辩权力(利)失衡

赋予作为负有举证证明罪轻或者无罪的责任被告人及其辩护人精神病司法鉴定启动权,一方面,是其完成举证责任的需要,不仅是权利,更是证明责任;另一方面,为了避免承担对其不利的法律后果,其必然会更加注意收集有利于证明己方主张的证据,使得鉴定结论更显客观、公正。这样,将精神病司法鉴定的启动权赋予真正的举证责任人,与其说是一种权利的授予,不如说是一种权利的回归。

除此之外,自媒体时代的舆论是刑事诉讼参与人必须面对的,舆论高压甚至舆论审判甚嚣尘上、众口铄金。倘若舆论口中的“十恶不赦”因被认定为精神病患者,在强制医疗后重新回归社会,各方参与人,尤其是司法机关将承受难以承受之重。

四、变革精神病司法鉴定启动机制的法理探讨

(一)以证明责任分配为视角

我国刑事诉讼法第四十九条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但证明精神病这类无罪或者罪轻的事由尚未有明确规定。理论指导实践,但理论观点的不同,让实践也出现各行其是的样式。

笔者认为,精神病在刑法中属于犯罪构成的阻却要件检察机关在起诉时无须提供被告人没有精神病的证明从无须提供证明被告人存在精神病的证据进行分析。按照责任分配的一般原则,否定之人是不负有证明责任的主张肯定的一方应当负证明责任检察机关不负有证明责任被告方提出有精神病,应当负有证明责任。但在刑事诉讼中,因控辩双方取证和举证能力的巨大差异,这种证明责任的承担仅仅存在主张责任和提证责任的层次上不能延伸到承担层次较深或负担较重的说服责任上。一旦辩方初步证明被告人患有精神病可能,证明责任随即转移到控方,因为此时具有刑事责任能力成为了第四十九条规定的有罪的前提,理应负有提供证据证明被告人精神正常的责任从而排除被告人存在精神病的合理怀疑,启动精神病鉴定程序则成为了不二之选。

(二)以司法鉴定和法官认证为视角

我国《刑法》第18条规定因精神病导致丧失辨认或控制能力时,必须“经法定程序鉴定确认”才能不负刑事责任。在我国司法实践中,司法鉴定机构往往同时作出有无精神病、案发时是否处于发病期以及有无责任能力的鉴定,而法官则是消极地确认鉴定结论。

因此,“法定程序鉴定确认”的重中之重是一纸鉴定结论,而非让“法定程序鉴定”和“法定程序确认”并重。其缺陷在于被鉴定人有无精神病、精神病的程度和种类、案发时是否处于发病期是医学问题,应当通过专业的鉴定进行确认。但关于行为人是否因此将陷入无刑事责任或者限制刑事责任能力状态,是法律问题,应该通过法庭辩论最终法官让认定。这种争议的实质是,关于精神病鉴定以及辨认、控制能力的鉴定结论对法官是否具有拘束力。

笔者认为,被鉴定人是否因精神病陷入无刑事责任或者限制刑事责任能力,必须结合具体的构成要件加以判断。换句话说,刑事责任能力的认定不但是一个事实问题,更是一个是否符合刑事规范的判断问题或者说是法律问题。对于法律问题的解决,原则上应该有法官决定,并不适合交由司法鉴定机构来认定。

五、改革精神病司法鉴定启动机制的路径探讨

(一)有条件赋予被告人及其辩护人鉴定启动权

既然需要赋予被告人及其辩护人有条件地精神病司法鉴定启动权,那就有必要厘清条件是什么?应进一步明确无论是司法机关还是被告人及其辩护人启动精神病鉴定程序的标准势在必行。因为所涉各方均未专业的医学从业者,故标准的设立只需要在常人判断下可能患有精神病的表征反映即可。刑事诉讼中有“疑点利益归于被告原则”,标准确立后将助推侦查机关和审查起诉机关启动精神病司法鉴定的积极性。

在此基础上,效仿《俄罗斯刑事诉讼法》中强制鉴定作为辅助,让鉴定的启动不仅顺应舆论的呼声,也达成了个体的正义。

(二)嵌入鉴定前置司法听证制度

作为审查起诉机关、审判机关当庭面对辩护人提供的诸多医学类证明材料,缺少专业知识的司法人员又该何去何从?笔者认为,应当适时嵌入鉴定前置司法听证制度。

该制度可借鉴民事司法鉴定的听证模式,由控辩双方确定检验事项,所送检的医学材料在诉讼程序中予以充分举证、质证;并在审判人员的主持下,诉辩双方共同在专家库中选定或者抽取三位以上单数的有专门知识的人进行甄别和接受问询。出于对可能罹患精神病的被告人人权的保护,决定不启动鉴定应当形成多数甚至绝对多数的专家意见;如果决定启动鉴定,应回避有该专门知识的人所在的鉴定机构,避免先入为主的影响。

(三)明确精神病鉴定启动的证明标准

如前文所述,被告方提出有精神病,应当负有证明责任。但囿于法律对于辩方启动鉴定的谨慎态度,设置启动鉴定的证明标准显得尤为必要。而该标准的设立,应当兼顾医学性和法学性的双重要求。

著有《精神障碍者刑事能力研究》的黄丽勤博士所提出的提出了以下几项标准:

1、案件发生前有精神异常史或有精神病家族史的;2、虽无明确的精神疾病发作史,但犯罪嫌疑人家属及周围人员均反映犯罪嫌疑人性格怪戾、情绪不稳、行为冲动、睡眠规律反常、头脑笨拙、动作幼稚、有抽搐发作等症状的;3、作案过程有悖常理的,缺乏作案目的或动机,或其动机显得荒谬离奇,不易用常情理解,或虽有一定目的和动机,但与严重后果不相称;4、作案后有精神反常表现的;5、作案人有酒精或药物依赖史,或者是既往品质表现良好的老年人。

也有一线办案法官在司法实践中总结出以下几项标准:1、曾经有过精神异常史,证据可能来源于亲属或者周围人的反映,或来自于医院门诊、住院病历记录等;2、反映有精神病家族史;3、虽没有明确病史,但亲属及周围人反映涉案对象性格古怪、情绪不稳、行为冲动、睡眠规律反常、头脑笨拙、动作幼稚、有抽搐史等;4、涉案对象行为的目的、动机、方式、过程等有悖常理;5、案件审理过程中有精神反常现象;6、其他特殊情况,如毒品、酒精依赖史等。

并进一步认为:其中具有1—3项及4—6项情形之一的,应当启动司法精神病鉴定;如果具有1—3项情形之一的,可以启动鉴定;如果具有4—6项情形之一的,可以进一步调查取证再决定是否启动鉴定;如果不具有以上6种情形,则可以决定不启动鉴定程序。

六、结语

2016年10月14日,《人民日报》刊发这样一组数字:“我国15岁以上的人口中,各类精神疾病患者人数超过1亿人,其中1600万是重度精神障碍患者”。而16岁以上就是我国规定的完全刑事能力人。

在日常生活中,我们不可毫无凭据地指责他人有精神病;而在刑事诉讼中,我们也不可完全忽视他人有精神病的可能。而对精神病司法鉴定在职权主义模式下困境与出路的探讨,就是要给权利一次伸张的机会,给人权一个保障的出口。

 

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